Duiding
Het wordt tijd om zoveel duidelijkheid als denkbaar te verschaffen wat betreft de ontwerp wetteksten voor de invoering van de veralgemeende meerwaardebelasting. In de doctrine circuleren diverse onbeantwoorde, of soms ook een beetje verkeerd beantwoorde, open vragen.
Gezien de inhoud van de wetteksten en de achtergrond informatie verstrekt in de Memorie van Toelichting valt het mijns inziens te verwachten dat de Raad van State geen onoverkomelijke bemerkingen zou formuleren die het bestaan zelf van de nieuwe belasting zouden kunnen onderuit halen. Qui vivra, verra.
Graag vestig ik de aandacht op drie topics, die misschien iets technischer ogen maar die in een relevant aantal dossiers echt wel aan de orde (kunnen) zijn.
Aangezien elk van deze topics toch een beetje een eigen kader en duiding behoeven, beperk ik mij tot 1 topic per Blog.
* * * * *
Inbreng van aandelen(portefeuille) in een burgerlijke maatschap/burgerlijke vennootschap
De burgerlijke maatschap/burgerlijke vennootschap als “evergreen”
Toevallig werd mijn boek “Fiscale transparantie” in 1992 gepubliceerd op het ogenblik dat de toepassing van het toenmalige artikel 250 Wetboek Inkomstenbelastingen (thans artikel 344, §2 WIB92)werd uitgebreid naar “geldmiddelen”. Het overdragen van cash naar een toenmalige fiscaal vrijgestelde Luxemburgse holding was vanaf dan niet langer tegenstelbaar aan de Belgische fiscus, tenzij men kon aantonen dat er geen enkele belastingbesparing aan de orde was. De doodsteek voor deze Luxemburgse holding “Loi 1929” die tot dan gebruikt werd door vermogende Belgen (vermogen zowat vanaf toendertijd 50 miljoen Bfr.), leidde tot de overstap naar het gebruik van de in mijn boek (doctoraat) ontwikkelde figuur van de “burgerlijke vennootschap” (nu vaak burgerlijke maatschap genoemd).
Reden: men kon privé-vermogen onderbrengen in een eenvoudige familiale controlestructuur zodat de schenking aan de volgende generatie mogelijk wordt in een gecontroleerde context van een vennootschap, doch zonder de toepassing van de (wat portefeuillebeleggingen betreft) fiscaal suboptimale vennootschapsbelasting. De afwezigheid van rechtspersoonlijkheid impliceert dat alle opbrengsten gewoon aan de personenbelasting onderworpen blijven, alsof de deelnemende familieleden deze zelf individueel zouden genieten. Met nochtans de mogelijkheid het rendement “op te potten” op het niveau van een binnen de maatschap aangehouden rekening, zonder individuele ter beschikking stelling aan de deelnemende familieleden.
Voeg aan deze mogelijkheid tot schenking met behoud van controle (en van vruchtgebruik) nog de gedachte toe dat men in feite een “familiale beleggingsclub” tot stand brengt, met periodiek familiaal overleg en over de tijd (en met de toenemende leeftijd van de ouders) toenemende mate van zeggenschap van de volgende generatie, en de thans gekende “evergreen” voor vermogensorganisatie was geboren.
Plaats daar bovenop nog enkele toendertijd zeer alerte private banking planners van twee grootbanken, die één en ander aangereikt kregen tijdens een reuze Biblo-seminarie in de Aula Maior in Antwerpen, en het product “Burgerlijke Vennootschap voor successieplanning” was geboren.
Wetswijzigingen, boekhoudverplichtingen en regelgeving inzake het UBO register hebben een paar jaar geleden enkele families vragen doen stellen. De mogelijkheid en/of wenselijkheid om eerder gebruik te maken van een door een “derde” (de ouders) beheerde loutere onverdeeldheid inzake de universaliteit van een beleggingsportefeuille, ligt sedertdien ter tafel als eventueel alternatief. De aantrekkelijkheid van het gebruik van een burgerlijke maatschap heeft er echter niet echt onder geleden, ook al gebruikt men thans iets sneller fantasie-benamingen, kwestie van de vindbaarheid wat in te dijken.
Groot zou dus de verrassing zijn indien de nieuwe veralgemeende meerwaardebelasting roet in het eten zou gooien wat betreft de opstart van een burgerlijke maatschap door de inbreng van een aandelenportefeuille. Gelukkig blijken, zoals U verder zal lezen, enkele alarmkreten terzake in recente doctrine loos te zijn.
Neen, het inbrengen van een aandelenportefeuille in een burgerlijke maatschap triggert de heffing van de nieuwe veralgemeende meerwaardebelasting niet.
Men moet bij de beoordeling der dingen een duidelijk onderscheid maken tussen wat er zakenrechtelijk aan de orde is, of kan zijn, en wat er vennootschapsrechtelijk geschiedt. Of nog, het aanwezig zijn van een (al dan niet gedeeltelijke) overdracht (en dus realisatie) is iets anders dan het begrip “een inbreng verrichten”.
Kleine vergelijking: een “inbreng” verricht door een stille vennoot in een stille handelsvennootschap kan ook de vorm aannemen van een eigendomsoverdracht naar de beherende vennoot (die vervolgens handelt in eigen naam maar mede voor rekening van de stille vennoot), maar kan ook de vorm aannemen van de “inbreng” van een louter gebruiksrecht (van patenten, onroerend goed). In dat geval: geen eigendomsoverdracht (voor de Angelsaksisch geschoolden: mogelijks wel een “assignment” van vorderingsrechten), doch wel een inbreng.
Eigendomsoverdracht versus…
Ik ontwikkelde in mijn proefschrift inzake fiscale transparantie de gedachte dat bij de inbreng van een (aandelen)portefeuille in een burgerlijke maatschap zich verschillende situaties kunnen voordoen.
Casus 1: onverdeelde eigenaars van aandelen beslissen zich te organiseren in vennootschapsverband (zonder rechtspersoonlijkheid) en gaan gezamenlijk de onverdeelde eigendom verheffen tot een vennootschapscontract: zij brengen de portefeuille in een burgerlijke maatschap in. Geen overdracht van wat dan ook. Zakenrechtelijk blijft de bestaande onverdeeldheid voortbestaan. Deze krijgt een vennootschapsrechtelijke jas om zich heen omdat/als men de 4 constitutieve bestanddelen van een vennootschapscontract samen brengt: pluraliteit, iets aan deze pluraliteit ter beschikking stellen “at risk” , afspraken inzake een bestuursregeling, intentie om het rendement van wat men collectief “at risk” bracht te delen. Sommigen voegen hier nog de “affectio societatis” aan toe, maar dat is mijns inziens een synthese van de vier voorgaande elementen.
Dus casus 1: geen overdracht, wel een inbreng…
Deze situatie dient zich aan indien ouders vooreerst de aandelenportefeuille schenken aan de volgende generatie, en men vervolgens er de burgerlijke maatschap rondom opricht.
Casus 2: de eigenaar van een aandelenportefeuille brengt deze in een burgerlijke maatschap in, waarbij de andere deelnemers andere elementen inbrengen, een beetje cash bijvoorbeeld. In dat geval gaat de eigenaar over van een zakenrechtelijke eigendom ten belope van 100% in de portefeuille, naar een onverdeelde eigendom samen met de andere deelgenoten van de maatschap. Is de portefeuille 50 waard en brengen twee andere deelnemers elk 25 in, dan verkrijgen deze laatsten elk 25% van de onverdeelde eigendom van de hele portefeuille, en “ruilt” de initiële eigenaar 100% volle eigendom voor 50% mede-eigendom in de portefeuille en 50% mede-eigendom in de ingebrachte cash.[1]
In dat geval “ruilt” de inbrenger dus de helft van de eigendom in de portefeuille (hij behoudt de helft, weze het in een onverdeeldheid met spelregels) voor een onverdeeld aandeel in de cash. Hij moet dan ook geacht worden de meerwaarde verbonden aan die 50% te realiseren. Zoveel lijkt duidelijk.
Een aantal commentatoren bekijken dit enigszins anders: de inbrenger van de portefeuille brengt immers de gehele portefeuille in en realiseert dus, hun visie, 100% van de portefeuille. Men onderbouwt dit dan met de vaststelling dat sedert de wijzigingen aangebracht aan het wetboek vennootschappen, ook vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid thans een “vermogen” hebben. Klopt! Maar men moet goed begrijpen wat men precies bedoelt met “vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid hebben een vermogen.” Zakenrechtelijk kunnen zijn geen eigenaar zijn, wegens afwezigheid van rechtspersoonlijkheid. Dus men kan niet het geheel van de inbreng overdragen “naar de maatschap”. Men herverdeelt met de mede-vennoten. In het vernieuwde vennootschapsrecht stelt men dat er een “vermogen” is omdat het inbrengen van vermogensbestanddelen in een burgerlijke vennootschap ertoe strekt dat deze voortaan onderworpen worden aan enkele nieuwe spelregels. Inzake bestuur, maar ook met enige impact op de rechten van schuldeisers van de deelnemende leden, enz. Of nog, het lijkt duidelijk dat de inbreng in een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, ook al zou deze daardoor een “vermogen” hebben, geen zakenrechtelijke consequenties heeft, andere dan hierboven beschreven in het kader van casus 1 en 2.
… versus “Inbreng”
Voorgaande beschouwingen zijn hoogste nuttig en interessant, maar zonder directe impact wat betreft de nieuwe veralgemeende meerwaardebelasting voor zover de inbreng aandelen betreft.
Immers, de ontworpen wettekst voorziet zeer expliciet in een vrijstelling wat betreft “de meerwaarden verwezenlijkt bij de inbreng van aandelen”.
Met andere woorden, welke theorie men ook aanhangt, deze van de eventuele proportionele overdracht/realisatie (de m.i. correcte benadering), of deze van de volledige “overdracht/realisatie” (niet doen…), er stelt zich geen probleem.
Immers een inbreng in een burgerlijke maatschap is een “inbreng” en dit voor het geheel van het in maatschap gebrachte vermogen. Zowel in geval van casus 1 als casus 2 wordt een inbreng van de gehele aandelenportefeuille verricht. Met dus een vrijstelling.
Oef.
In recente doctrine wordt geschreven dat er geen inbreng in een “vennootschap met rechtspersoonlijkheid” plaatsvindt en dat de vrijstelling dus geen toepassing zou kennen.
Deze lezing gaat in tegen de zeer duidelijke ontworpen wettekst. Deze zegt NIET “inbreng in een vennootschap”. Ware dat wel het geval dan zou men met verwijzing naar het definitie artikel 2, §1, 5° WIB92 kunnen stellen dat de inbreng betrekking moet hebben op een vennootschap met rechtspersoonlijkheid.
Maar de wettekst heeft het enkel over een “inbreng”. En dus… de vrijstelling geldt volledig voor wat betreft inbrengen van aandelen naar een burgerlijke maatschap.[2]
Quid aanschaffingswaarde?
Wat betreft de deelneming in de maatschap:
Als de vrijstelling van toepassing is, dan geldt ook de regel dat voor de ten gevolge van een vrijgestelde inbreng verkregen aandelen de aanschaffingswaarde deze is van de oorspronkelijk gehouden aandelen.
Wat de situatie betreft van de inbrengende aandelen eigenaar lijkt de toepassing van deze bepaling duidelijk: het geheel van de deelbewijzen in de maatschap die hij verwerft in ruil voor de verrichte inbreng, kent (voor de toepassing van de nieuwe veralgemeende meerwaardebelasting) een aanschaffingswaarde gelijk aan de aanschaffingswaarde van de ingebrachte aandelen. En dit betreft het gehele pakket, want het gehele pakket werd ingebracht, ook al zou mijn zakenrechtelijk analyse de eigendomsoverdracht beperken tot het “weggeruilde” aandeel ervan.
Of dit in de praktijk erg relevant is, zal nog moeten blijken. Mijns inziens niet echt… Deelbewijzen in (familiale) burgerlijke maatschappen worden zelden of nooit aan derden “verkocht”. Zij maken wel veelal het voorwerp uit van schenkingen aan de volgende generatie. En daarvoor zijn de regels wat betreft de nieuwe veralgemeende meerwaardebelasting gekend.
Wat betreft de andere deelgenoten is de situatie noodzakelijkerwijze anders. Zij verrichtten geen “inbreng van aandelen”. Zij verwerven thans een onverdeeld aandeel in aandelen die in het maatschapskader in onverdeeldheid werden gebracht en kennen als aanschaffingswaarde van hun maatschap deelbewijzen dan ook de werkelijke waarde op de dag van de inbreng. Zijnde de werkelijke waarde van wat zij bij de inbreng realiseerden want dat is de tegenprestatie die zij leverden. Maar ook hier, concrete relevantie erg beperkt.
Aaanschaffingswaarde bij verkoop door/vanuit de maatschap:
En wat dan, als de maatschap vervolgens aandelen die werden ingebracht verkoopt, voor een hogere waarde dan de aanschaffingswaarde bij de inbrenger, voor een hogere waarde dan de waarde op dag van de inbreng. Deze vraagstelling is wellicht relevanter in de praktijk dan deze betreffende de aanschaffingswaarde van deelbewijzen.
Welnu, de regels inzake de nieuwe veralgemeende meerwaardebelasting zijn ingebed in de personenbelasting, en moeten worden toegepast rekening houdend met de “normale” regels van de personenbelasting. De aldus gerealiseerde meerwaarde moet transparant worden toegerekend aan elk van de deelnemers alsof de maatschap niet aanwezig was en elkeen zelf realiseerde. Dat is de enige mogelijke werkwijze. Immers, de maatschap zelf heeft geen “aanschaffingswaarde” voor deze aandelen. Zij werd daar nooit “eigenaar” van. Men kijkt noodzakelijkerwijze naar de situatie van elk van de leden, aan wie de verkoopmeerwaarde door de werking van de transparantie wordt toegerekend. En dus: voor het aandeel in de meerwaarde dat toekomt aan de inbrenger, of zijn rechtsopvolger, kijkt men naar de initiële aanschaffingswaarde (of de “foto” op 31 december 2025) van de ingebrachte aandelen. Voor de andere deelnemers naar de waarde van de aandelen op dag van inbreng (of de “foto” van 31 december 2025), want dat is dan weer hun “aanschaffingswaarde”.
A “realiseert” de helft van de ingebrachte aandelen, maar vermits dit een inbreng van aandelen is geldt een vrijstelling en behoudt hij de originele aanschaffingswaarde in het geheel van 8.000.
B “realiseert” de helft van de obligaties en is dus de nieuwe veralgemeende meerwaardebelasting verschuldigd op (10.000 – 9.800) /2.
Als vervolgens vanuit de maatschap de aandelen worden verkocht voor 12.000, dan geldt de transparantie: 6.000 aan te rekenen aan B die dit onverdeeld deel van de aandelen verkreeg door realisatie van de helft van zijn obligaties, dus aanschaffingswaarde 5.000. Meerwaarde van B is dus 1.000.
Ook 6.000 aan te rekenen aan A die de originele aanschaffingswaarde behield, en aan wie dus een meerwaarde van 2.000 toegerekend wordt.
En de totale rekening klopt. Stel dat de maatschap ook de obligaties verkoopt voor 10.000, dan zal 5.000 toekomen aan A die een meerwaarde realiseert van 1.000 want door de vrijstelling van de inbreng heeft zijn deel van de obligaties hem 4.000 “gekost”. 5.000 komt toe aan B die belasting betaalt op 100 want dat deel van de obligaties realiseerde hij niet bij de inbreng. Welnu: totale originele aanschaffingswaarde van het geheel was 17.800. Totale uiteindelijke verkoopprijs is 22.000. Globale winst van 4.200. En wij vinden terug als belaste onderdelen: 100 bij B bij de inbreng obligaties, 100 bij B bij de verkoop obligaties, 1000 bij B bij verkoop aandelen, 1000 bij A bij verkoop obligaties, 2000 bij A bij verkoop aandelen. Alles samen precies de te verwachten 4.200 !
Zo blijkt ook dadelijk dat in geval van “bierroute” er geen ontsnappen is: de kinderen zien de intrinsieke waarde van het deelbewijzen en hun deel in het maatschapsvermogen aangroeien doordat de ouders een bijkomende inbreng verrichten zonder uitgifte van nieuwe deelbewijzen. Dat is een onrechtstreekse schenking, Bij latere vervreemding vanuit de maatschap wordt de aan de leden toe te rekenen meerwaarde volledig berekend op basis van de oorspronkelijke aanschaffingswaarde van de inbrengende ouders. Er is immers geen “ruil” tegen een actief met hogere waarde, geen stap-up.
Andere activa
Ik ga in deze Blog niet in op situaties waarbij onroerende goederen in een maatschap worden ingebracht. Dat zijn geen “financiële activa” vallen dus buiten de toepassing van de nieuwe veralgemeende meerwaardebelasting. En overigens: voor vermogensplanning wat betreft onroerend vermogen hanteert men niet de techniek van de burgerlijke maatschap.
Andere roerende activa kunnen wel ondergebracht worden in een burgerlijke maatschap. Wat deze activa betreft geldt bovenstaande zakenrechtelijke analyse, doch zonder dat er een expliciete vrijstelling van toepassing is. Dus kan er zich een (veelal gedeeltelijk) afrekeningsmoment voordoen omwille van de inbreng, met deze vaststelling dat deze roerende activa, veelal dan vastrentende effecten, misschien makkelijker kunnen verkocht worden, met herinvestering naar aanleiding van het opzetten van de burgerlijke maatschap zodat, voor zover nodig, cash gegenereerd kan worden om een meerwaardebelasting te betalen. Naar de leden van de burgerlijke maatschap geldt dan een “step up” in waarde. Zodat later geen bijkomende (dubbele) belasting verschuldigd is, enkel een eventueel vervroegde heffing. Indien de maatschap vervolgens deze financiële activa verkoopt voor een prijs hoger dan de waarde bij inbreng geldt de fiscale transparantie ten volle, ook wat betreft de nieuwe veralgemeende meerwaardebelasting. Dit wordt toegelicht in het bovenstaande voorbeeld.
[1] Bij de zg. “bierroute” (afschuwelijke term) gaat men nog verder: men richt de maatschap op met een beperkte inbreng door elk, zodat de kinderen proportioneel een groot aandeel verwerven. Vervolgens brengen de ouders de portefeuille in, zonder uitgifte van nieuwe deelbewijzen, zodat de waarde van de portefeuille in belangrijke mate aangroeit bij de kinderen. Dit is dan een “onrechtstreekse schenking” met de intentie de 3% schenkbelasting te vermijden. Maar met belangrijke beperkingen in vergelijking met een klassieke notariële schenking.
[2] Zo was ook in de fiscale oudheid, weet U nog wel, het “inbrengrecht” (registratierecht) van eerst 1%, dan 0,5% en vanaf de invoering van de zg “notionele interestaftrek 0%, ook van toepassing op inbrengen in maatschappen indien deze leidden tot een verplicht te registreren (notariële) akte of indien deze vrijwillig werden geregistreerd.